DA COMPLEXIDADE À SIMPLIFICAÇÃO NA IDENTIFICAÇÃO DA RATIO DECIDENDI: SERÁ MESMO QUE ESTAMOS A FALAR DE PRECEDENTES NO BRASIL?

Resumo

RESUMO

Objetivo: Após leitura do artigo publicado pelos autores Lenio Luiz Streck, Igor Raatz e Gilberto Morbach, identifica-se que o objetivo do artigo cientifico desenvolvido é trazer comparações – e testes de falseabilidade – para as teorias que defendem a aplicação de precedentes vinculantes (ou obrigatórios) no Direito Brasileiro, após o marco inicial de vigência do Código de Processo Civil atual. O trabalho desenvolve o raciocínio critíco sobre a aplicação de precedentes no Brasil, indicando incompatibilidades dos (supostos) precedentes brasileiros em comparação com o instituto de origem: o stare decisis genuíno dos países do common law.

Metodologia: Considerando que os autores utilizaram metodologia descritiva e genealógica para entender as origens dos sistemas e conceitos estudados, além da revisão de construção teórica e jurisprudencial, a abordagem utilizada foi quantitativa-qualitativa. O trabalho desenvolveu pesquisa histórica, doutrinária e jurisprudencial, dados estes que foram utilizados para que os autores identificassem, dentre outros objetos do artigo, a origem e problemas da Ratio Decidendi.

Resultados: O artigo “Da complexidade à simplificação na identificação da ratio decidendi: será mesmo que estamos a falar de precedentes no brasil?”, desenvolvido pelos autores Lenio Luiz Streck, Igor Raatz e Gilberto Morbach, conforme já mencionado quando do apontamento do objetivo, busca alertar sobre uma possível migração inadequada dos precedentes para o sistema processual brasileiro.

Os autores apontam haver discrepante diferença entre os sistemas da comom law e civil law, ao ponto que, a forma como se objetiva aplicar precedentes no Brasil, seria aceitar que os Tribunais e juízes atuem como legisladores.

Ainda, como resultados esperados, argumenta-se no artigo que a aplicação de precedentes como regra, sem a observação de possível técnica de distinguishing, não é compatível com a civil law, uma vez que não se poder dar a uma decisão judicial, força semelhante a uma lei.

Ainda, em suas conclusões, os autores indicam escassa discussão no Brasil acerca das problemáticas que envolvem os precedentes. Acrescentam ainda que a tese precedentalista, ao defender que o Brasil teria adotado um “sistema” de precedentes vinculantes, não considera todas as nuances e idiossincrasias de um debate histórico que se desenvolve(u) no âmbito da common law até os dias atuais.

Ao fim, concluem os autores que, na forma como se aborda sobre os precedentes no Brasil, num sistema puramente de civil law (pelo menos em tese), a utilização de decisões como regra de parâmetro para decisão futura, não se encaixa e não respeita o conceito histórico e teórico da construção da ratio decidendi, tampouco em matéria constitucional.

Contribuições: O posicionamento crítico dos autores sobre o tema é de extrema relevância para o desenvolvimento de um raciocínio jurídico que se sustente à frente das diversas contraposições ao sistema de precedentes que há de se implementar no Brasil.

Verifica-se que, de outra ponta, que todas as discussões levantadas pelos autores, mesmo quando trataram de casos práticos e decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, também se limitam – até o momento – à mero apontamento teórico e direito comparado abstrato. Portanto, o artigo desenvolvido é extremamente rico em informações e argumentos, assim como sua conclusão é coesa e merece atenção quando da defesa das posições precedentalistas. Mesmo assim, devem ser consideradas as contraposições das críticas e possíveis benesses da adoção de um sistema de precedentes. Ora, de fato que num sistema de civil law, adotar decisões judiciais como regra – balizadora – para casos futuros, é tentar inverter toda a sua identidade, tratando a lei como costume, utilizado em sistema completamente inverso (commom law). Assim, considerando as contraposições e críticas e, sendo construído e embasado um sistema de precedentes que consiga observar os mais comezinhos princípios da civil law e da ratio decidendi, considera-se possível que os precedentes contribuam para um sistema racional e cognoscível, que almeje e – talvez – alcance resultados positivos para a tomada de decisões da sociedade como um todo, incluindo as empresas, tão afetadas em suas tomadas de decisões pela instabilidade do Poder Judiciário.

Os autores buscaram, por meio de um raciocínio crítico aos denominados “precedentalistas”, apontar profunda complexidade na busca pela ratio decidendi.

Há indicativo no artigo de diversos conceitos sobre o que seria a ratio decidendi, traçando explicações sobre a obiter dicta e en passant.

De forma objetiva, o texto comporta clara e indistinta abordagem sobre os argumentos enfrentados pelos juízes que são dispensáveis para o desenvolvimento da “razão de decidir”, diferenciando daqueles que se tornam imprescindíveis para a formação da tese jurídica.

A problemática desenvolvida, conforme apontam os autores, é a preservação dos conceitos fundamentais da ratio decidendi, num sistema de civil law que adota precedentes como elemento indispensável na formação do raciocínio jurídico do magistrado, uma vez que, de acordo com os autores, nem mesmo na commom law, há obrigação indistinta de observação de casos precedentes para a solução de controvérsias.

O artigo também faz menção de diversas teorias em volta da ratio, como a desenvolvida por Goodhart em contraponto do realismo jurídico, também criticado pelos autores. Apesar de admitir a sustentação de uma teoria que defende que precedentes obrigatórios seriam necessários para garantir segurança e previsibilidade, Streck e os demais autores argumentam que, em verdade, a doutrina dos precedentes obrigatórios, acaba por fomentar argumentos relacionados ao poder criativo dos juízes, ou seja, uma defesa de que os juízes criam direito no common law.

Além disso, a obra também traça fundamentos sobre os precedentes, invocando grande crítica à aplicação dos mesmos como regra, no sentido de que essa adoção de precedentes, fere a interpretação dos tribunais em ações futuras na ratio decidendi. Especificamente, com relação ao “microsistema” de precedentes brasileiro, os autores apontam que, esse – infelizmente- tenta adotar precedentes como regra, o que faz com que haja admissão de juízes e Tribunais como competentes para exercer função legislativa, algo que, segundo consta no artigo, exigiria, no mínimo, uma reforma constitucional.

Como contraposição da aplicação do precedente como regra, o artigo também trabalha a ideia de construção prática do distinguishing, procedimento pelo qual há a possibilidade de verificação do caso concreto, podendo oferecer às partes e ao juiz o direito de comparação do precedente, analisando se a ratio do precedente se coaduna com a do caso novo.

A intenção de aplicação do distinguishing é trabalhada pelos autores com fundamento aos argumentos de Bankowski, o qual usa a ferramenta do “balanço” (balance), atribuindo a possibilidade de aplicação do precedente após a análise do distinguishing (precedente visto como as razões da decisão servindo de modelo).